王福华
□诉讼调解有其积极意义，但其发展也存在着一些认识误区。第一个误区，是将调解不加区分地适用于各类型社会纠纷，在适用调解时，应注意其局限性。
□第二个误区是认为，当前社会情况完全有利于发展调解。建议在调解中高度保护个人权利，关注个人需求，而非强制或变相强制当事人接受调解方案。
□将调解与乡村纠纷解决等同是第三个误区。若是如此，势必进一步降低农村及中西部落后地区的司法服务标准，不能忽视这些地区正式诉讼资源的供给。
新中国成立后，我国法院调解制度先后经历了“调解为主”、“着重调解”、“根据自愿和合法原则进行调解”和“建立以审判为中心的诉讼制度”四个阶段。
随后，2015年2月实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》（以下简称 《民诉法司法解释》）明确了以判决型审判方式取代诉讼调解的技术路线，强调了诉讼调解的自愿与合法原则。最高人民法院院长周强在2014年最高法院工作报告中也表达了调整诉讼调解与裁判两者关系的构想，即“坚持合法自愿原则，规范司法调解”，“按照让审理者裁判、由裁判者负责的原则，推进审判权运行机制改革试点，解决审判权运行中的行政化问题”。在这一阶段，调解与裁判之间的关系又一次逆转，裁判又重新被还原为民事诉讼中的主要审判方式。
诉讼调解的双面性
应当肯定，诉讼调解有其积极意义，例如，它可以起到替代审判的作用，节约司法资源，减轻司法负担，使法院能够腾出手来集中精力处理复杂疑难的案件。此外，法院调解一定程度上还分担着社会治理、社会控制、信访、普法等诉讼外功能，有利于纠纷的彻底解决，促进双方当事人的团结，维护社会秩序的稳定。再如，诉讼调解还能够对当事人自治给予充分尊重，为他们提供参与纠纷解决过程的机会，为当事人提供一个自我决定的平台。当事人有机会超越自身利益而寻求与对方当事人相互理解的“中间利益”，婚姻家庭类纠纷最典型地反映了这样的需求。另外，在理论上诉讼调解协议的达成本身就代表着较高的履行概率，这在一定程度上可以解决执行难问题。
但调解也并非没有消极影响，其负面的作用主要表现为缺乏程序保障。在缺乏辩论权等程序性权利的情况下，个别调解虽最终解决了争议，但也可能损害当事人的合法权益。此外，法院调解在效率优势上具有相对性。如果对案件反复调解，则可能影响到程序的安定性，加重纠纷解决成本并导致诉讼的拖延。更值得注意的是，片面追求调解结案会导致判决结案数量的下降，导致法院为社会提供行为标准的能力下降，法院不能在纠纷解决中发挥应有的作用等。同样，西方国家ADR运动的兴起也引起一些学者的担忧，耶鲁大学教授欧文·费斯的“反对和解”的文章曾引起强烈反响，并引发了一场“和解”与“反对和解”的大论战。
误区一：调解不分类别适用
在司法改革和社会转型的大背景下，对于现代诉讼调解制度的发展我们至少要澄清以下几个误区：
第一个误区，是将调解不加区分地适用于各类型社会纠纷。这个问题的本质是如何为调解划定一个合理的适用范围，也就是哪些纠纷具有可调解性。我们都知道，伴随着30年来的社会转型，中国经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化。社会大众权利意识萌醒，普遍掌握了用行动来维护自己权利的方法。而在国家层面，则必须建立能够满足社会主体多样需求的程序体系和动态的调整系统，为解决社会纠纷提供更多的、可供选择的解纷公共产品。显然，调解制度在这样的解纷体系中占有重要的位置，它所具备的灵活性和非正式性、充分的主体参与性、更好的解决方案、以人为本、迅速廉价和保密等优点在整体上与现代社会的纠纷解决需求是相吻合的。但是，社会转型导致的纠纷复杂性又让调解手段带有很大的局限性，有着自己的效用边界，它无法像传统那样包打纠纷解决的天下，也不可能解决掉所有纠纷。
《民诉法司法解释》 第143条落实了这样的思路，规定“适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的案件，不得调解”。诉讼调解范围的限定，反过来也明确了法官通过审判发展法律的机会，促进法制的发展，提升法官的司法责任感。此外，法官在调解实践中还应当清醒地认识到，当事人权利不对称的纠纷也不适宜调解，这是在交付调解或者调解过程中要特别注意的事情。因为在权利行使能力悬殊的情况下进行调解，当事人无法相互平等协商，无法平等地通过调解程序讨价还价，家庭暴力纠纷就属于这种情况。
误区二：当前社情有利于发展调解
第二个误区，是认为当代中国法律文化完全有利于诉讼调解的复兴。这涉及到如何看待社会转型对传统纠纷解决文化的影响的问题。把调解置于我国社会转型的大背景下看，市场经济建立以来，以经济自由化、市场化、民营化和国际化为指标的经济转型，客观上消解掉了单位文化效应，人身束缚、特权和等级等纵向依附型人际关系大大地弱化了，社会结构不再是以传统道德连缀起来的私人网络。法律文化也开始转向权利本位、自由选择、机会平等、民主参与和多元互动，趋向宽容，以及自由、平等、权利、公民、民主、理性、程序、宽容。在价值观方面，人治型的价值规范被法治型的价值规范取代，人们更青睐于通过诉讼解决纠纷，调解则作为法治的对立面受到质疑和批判。这样，尽管有国家的政治动员作为后盾，但调解在转型期内发展的难度仍然非常之大，这是因为中国自上世纪九十年代引入的增加诉讼中对抗因素的诉讼程序虽没有最终成为占主导地位的司法文化，但诉讼的竞技性对于已经适应了市场竞争环境的国民而言，还是非常具有吸引力的，特别是建立以审判为中心的诉讼制度理念的提出，必然会提升程序公开性和确定性，强化司法的实体规范生成、社会秩序和社会正义维护等方面的功能。加之中国的民事诉讼成本较低，诉讼效率相对较高，它又符合市场经济权利本位的内在要求。
在这种背景下发展诉讼调解，就必须在调解中高度保护个人权利，关注个人需求，而非强制或变相强制当事人接受调解方案。
误区三：调解等同乡村纠纷解决
第三个误区，将调解方法与农村基层社会和中西部落后地区的纠纷解决相提并论。在当下中国有关调解制度的讨论和试验中，以本土化资源为核心的解纷“城乡二元论”的观点颇值得关注，该观点认为，司法是农村没有能力使用或不配使用的正式的纠纷解决方法——司法模式在许多地方特别是农村基层社会缺乏适用性和有效性。必须看到，随着社会转型农民工们在市场经济环境中已经主动或被动地掌握了维权的游戏规则，其中主要的内容便是纠纷解决的技术。这种技术又伴随着媒体传播和人口流动而在国家的范围内得以传递。另一个向度，法庭网络的合理安排及交通和通讯的改善，让农民利用司法便利了许多，在民事诉讼中增加协同主义因素及采行争点整理等技术手段，完全可以消除社会弱势群体在利用司法方面的障碍。如果再将农村纠纷解决与调解等同起来，势必进一步降低那里的司法服务标准，基层法官的审判经验和律师参与的机会都会减少，农民也将无缘感受到来自国家的公平正义。在农村与城镇在社会结构上趋于同构的环境下，以广大农村作为复兴传统调解制度的试验场，而忽视正式的诉讼资源的供给，显然缺乏足够的社会文化基础和社会认同。
（作者系上海财经大学法学院教授）
