朱烨案从一审到二审，是一个驯化用户的过程。用户认识到他们在架构改变面前无能为力。法院向新经济妥协，默认了免费使用用户信息的商业模式
【财新网】（专栏作家 胡凌）
消费者有权选择退出
按照百度公司的抗辩理由，它“保障了朱烨的知情权和选择权”。百度还称，“已经明确告知用户使用Cookie技术是为用户提供服务，保障了用户的知情权。而且百度网站也提供了选择退出机制，朱烨可以通过关闭设置，非常轻松且没有任何成本地阻止推广结果的展现。同时，朱烨也可以通过浏览器对Cookie进行设置，包括禁用Cookie或清除Cookie”。
这是互联网时代非常流行的理由，即为了使用互联网，用户得接受默认的技术架构；如果实在忍受不了，不希望受到广告侵扰，需要自己亲自改变默认架构，阻止追踪，选择退出。
这看上去是一个公平交易，但朱烨想挑战的就是这个默认设置：为什么法律能够允许默认设置是搜集个人信息、到处推送广告，而不是让用户“选择加入”？
首先，无论是百度还是二审法院，恰好认为这是一个基于消费者同意的“选择加入”，从而将争论改变了方向：“朱烨在百度网讯公司已经明确告知上述事项后，仍然使用百度搜索引擎服务，应视为对百度网讯公司采用默认‘选择同意’方式的认可。”尽管绝大多数消费者都不会在使用互联网前仔细阅读协议，这类协议条款就确保了一旦用户点击使用，就视为同意。也有行为经济学研究表明，大多数消费者只是接受默认设置，几乎没有动力改变。
其次，不难看出，消费者拥有选择权，其选择权的实质是，选择离开互联网。争议问题本来也可以引向格式合同的公平性问题，但基于市场逻辑的消费者选择权占了上风，主导了法院的论证思路。
互联网企业当然希望通过Cookie追踪用户，以便更加精准地推送服务和广告，以免费的信息和服务吸引他们，某些推荐甚至对用户有好处。有些网站表面上允许用户通过浏览器禁用Cookie，但一旦禁用，有些免费服务就无法正常提供。
这种强行开启Cookie追踪用户的行为把上述逻辑推到极致：享受免费服务和接受广告推荐是一枚硬币的两面，接受一面就不得不接受另一面，否则就把整个硬币扔掉。当然，还有一种选择是，付费去掉广告，成为VIP客户，花钱保护自己的隐私，以弥补空间架构转换带来的真空。
另一个有意思的相关问题是，既然Cookie对互联网公司如此重要，为何允许用户自主屏蔽？我们已经看到主流浏览器都有无痕浏览设置，帮助用户减少不必要的干扰和追踪。但由于网站数量众多，单靠用户自身为每一个网站设置是否需要Cookie，成本极其高昂，最后仍不得不屈从于默认设置。在这个意义上，去除Cookie无痕浏览还无法简单成为互联网企业之间的不正当竞争手段，无法和一些浏览器屏蔽弹窗广告的做法相提并论。
从人格到财产
双方争议的另一个焦点，仍然是侵犯网络隐私意味着什么。
朱烨主张的是一般人格权下面的隐私权，但从一般用户协议的规定来看，用户的隐私和个人数据不太可能受到公开披露等行为的侵犯，而是作为一种有价值的资产免费授予互联网企业利用。这一利用的形式可以是自己开发创新，也可以是引入第三方创新，或者干脆结成广告联盟出售给广告商。如果双方继续在人格权保护上面发生争议，无助于看到个人信息财产化的实质。
从这个意义上说，法院坚持援引《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中关于人格权隐私的列举式规定（自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息），并强调只有“利用网络公开”（例如人肉搜索）才是法律规定的侵犯隐私的行为，是没有问题的。
但这与诉讼请求多少有些错位，也刻意避开了隐私从人格权到财产权的转变，从而回避了通过Cookie和广告追踪用户的实质正当性问题。按照人格权逻辑，法院还可以继续论证：搜索“减肥”“丰胸”“人工流产”等关键词，无论是否能追溯到具体个人（答案是否定的），都是机器算法的自动操作，感到隐私泄露无非是觉得自己的行为暴露在大众注目之下的不良心理反应，但在机器面前就不存在这个问题，朱烨的高度精神紧张是一种“主观感受”。因此，隐私的不同属性在通过Cookie追踪的问题之后可以有两条分析路径：一是按照南京中院的意见，这种追踪无论从技术上还是合同上都没有侵犯人格权；二是着手评估将追踪到的用户行为记录卖给广告商的商业模式是否公平。法院选择了前一种更保险和保守的论证方法，上面说过的“消费者同意”为这种论证加了双保险。
由此，隐私权事实上被降级为一种消费者权益，意味着这是可以交换妥协的，它从未像隐私权一样成为不可动摇的基本权利，这为互联网公司使用个人信息提供了法律基础。网站的用户协议提供了形式合法性，只要具备这一形式，用户信息就可以通过各种方式搜集和使用。
法院因此也不必再触及在线广告这一更关键的话题。该案件的争议根源并不在于单一网站上针对特定用户的广告推荐，而是一系列网站形成的广告联盟。像百度和谷歌这样以搜索引擎为基础的在线广告公司，足以号令众多合作网站形成强大的联盟，无形中扩大了对用户的追踪范围。很难说用户真的需要精准的广告投放和个性化推荐，但这确实是互联网企业做生意的方式。正如百度声称的那样：“原审判决将极大阻碍互联网新兴技术和业务的正常健康发展，互联网时代更贴近用户的个性化服务代表着用户的普遍需求，原审判决会扼杀互联网新业务的发展空间。”
由此，南京中院的逻辑非常清楚了：（1）Cookie追踪是一种客观的默认技术，但用户可以选择退出；（2）追踪之后的浏览搜索记录会被卖给广告商，这是基于用户的点击同意；（3）这些记录并未公开给第三人，也无法还原追溯到具体个人，因此没有侵犯人格权意义上的隐私。
从本案的一审到二审，是一个驯化用户的过程。用户需要被普及技术知识，以便认识到他们在架构改变面前无能为力。同时，为了追求形式上的法治，法院向技术和新经济妥协了，默认了免费使用用户信息的商业模式。朱烨的不成功的起诉为我们展示出新经济模式与用户信息的关系。要彻底解决未来的难题，法律有必要承认个人信息的财产权利，进而对互联网公司的行为加以约束。
